以下文章来源于法学学术前沿，作者前沿

法学学术前沿.

识时务有情怀讲方法结善缘——易明法律研究院

中国刑法学研究季报

（第三季度）

一、刑法总论基本概念与理论研究

对于帮助行为的正犯化，熊亚文认为大体可将帮助行为正犯化立法划分为“帮助行为的绝对正犯化”“帮助行为的相对正犯化”和“中立帮助行为的相对正犯化”三种类型，并不存在单纯的“帮助犯的量刑规则”。站在法益论立场，对于帮助行为相对正犯化立法有必要确立“以处罚犯罪实行行为的帮助为原则，以处罚犯罪预备行为的帮助为例外”的教义学限制规则。前者与共犯论构成竞合，后者实际上属于犯罪参与的前阶段问题，应当适用预备犯的刑法教义加以解决。（熊亚文：《从共犯论到法益论：帮助行为正犯化再审视》，《法学》，年第8期）

《刑法修正案（十一）》对刑事责任年龄的修正，李川认为亟需基于刑罚论进行必要的审视。从刑罚论的视角看，刑事责任年龄的新修正符合未成年人司法的刑罚目的需求、刑罚适应能力以及刑罚必要性三方面的根据。进一步以刑罚论审视刑事责任年龄修正规定的具体适用，应以刑罚目的与刑罚必要性原理判断罪行与情节条件，并以刑罚目的与适应能力等原理为司法机关的审批提供实质判断标准。（李川：《从刑罚论视角看刑事责任年龄的修正根据与适用》，《环球法律评论》，年第4期）

对于不得实施极端防卫之理据，魏超认为作为正当防卫的指导原则，“权利无须向不法让步”在任何情况下均应当被遵守。防卫权是国家合法垄断暴力背景下，赋予公民在紧急状态下侵犯他人以保护自身法益的法定权利，理应符合宪法的基本要求。根据保护义务与比例原则在“防卫人—国家—侵害人”三角关系中结合产生的“禁止过度原则”，侵害人在仅侵犯轻微法益时，宪法仍对其生命权具有保护义务，此时防卫人不得实施极端防卫行为的原因并非权利向不法让步，而是防卫权向生命权让步。（魏超：《防卫权向生命权让步——不得实施极端防卫之理据》，《环球法律评论》，年第4期）

对于教唆犯独立性与从属性之争，在教义学上陷入了多极对峙、自说自话或者将立法者作为挡箭牌的诸多困境。何庆仁认为如果引入合宪性的价值视角重新审视围绕该款规定的各种解释结论，可以发现宪法中平等原则和比例原则的指导意义，有助于疏解流于智识之争的该学理僵局。刑法教义学应当自觉接受合宪性检视，贯彻宪法价值，以完善和发展自己的教义学知识体系。（何庆仁：《我国〈刑法〉第29条第2款的合宪性解释》，《政治与法律》，年第8期）

在过失犯领域，邹兵建认为有四个不同的理论点被冠以“结果回避可能性”的名号，分别是裸的行为意义上的结果回避可能性、不可抗力意义上的结果回避可能性（结果回避义务意义上的结果回避可能性）、条件关系意义上的结果回避可能性、合义务替代行为意义上的结果回避可能性。在欠缺结果回避可能性的案件中，通过依次考察行为人的身体举止有无可支配性、行为人有无违反注意义务以及法益所面临的风险状况，可以准确判断出该案欠缺的是何种结果回避可能性。（邹兵建：《过失犯中结果回避可能性的混淆与辨异》，《中外法学》，年第4期）

对于刑法中行为的判断，王彦强认为行为数乃前构成要件的事实概念，不应以构成要件该当次数法益数等规范标准来判断行为单复数，只能从事实层面根据类型化的单一行为的客观结构形式，并结合主观意思决定的单一性来判断。但规范并非无所作为，除了以前见介入事实判断外，它还通过其立法创制机能实现对行为单数的拟制，如转化犯等等（王彦强：《刑法中行为单复数的判断：事实与规范之间》，《中外法学》，年第5期）

对于行为人的主观罪过，郑超认为将认识要素作为意志要素前提的通说观点存疑。故意与过失的区分重心在于行为人针对构筑起违法性基础的构成要件事实的认识与认识可能性的差异，但认识与认识可能性的判断隶属责任阶段。意志要素并非责任的内容，而是先于认识率先进入到了构成要件行为当中，并定义了行为的不法及其程度上的强弱，认识要素才最终起到了区分故意与过失的机能。故意行为或过失行为的区分不需要在构成要件阶段进行，故意与过失的判断完全可以放到责任阶段。（郑超：《论故意与过失的犯罪论体系性地位古典立场的坚持与修正》，《中外法学》，年第5期）

曾文科认为故意概念中的危害社会表明，进行故意归责时，行为人必须具有形成反对动机的可能性。危害社会不是明知的内容，其只是对行为或结果属性的修饰或表达。危害社会应当以行为时行为人认识的内容为判断素材，由国家作出符合科学法则的判断。形式违法性认识可能性只是判断实质违法性认识可能性的资料，但由于“危害社会”使故意概念包含实质违法性认识可能性，因此不必在故意之外再讨论违法性认识可能性问题。（曾文科：《犯罪故意概念中的“危害社会”:规范判断与归责机能》，《法学研究》，年第5期）

对于被害人同意对象的理论，蔡颖认为结果说将被害人同意和被害人自陷风险割裂，因此不应坚持。相反，应支持行为说，因为被害人同意阻却违法性的实质理由并非法益侵害结果符合被害人自我决定，也并非法益侵害结果被正当化，而是危险行为符合被害人自我决定。被害人同意行为人实施危险行为，就是放弃刑法对自身法益的（部分）保护，进而排除行为不法，此时即使发生法益侵害结果也不能将该结果归属于行为人。（蔡颖：《被害人同意与被害人自陷风险的统合——以刑法中被害人同意的对象为视角》，《法学评论》，年第5期）

对于法秩序统一性原理，周光权认为其在限定其他部门法上合法的行为，不应当作为刑法处罚的对象的意义上有存在价值，但不能得出刑法必须从属于前置法的结论。前置法不能够起到对刑事犯罪认定的定性作用。法益侵害性及阻却违法判断都是实质判断，行为虽然违反行政法或其他部门法，但在刑法上具有正当性的情形很多。刑法从属于前置法这种僵硬的违法一元论在认定具体犯罪时不仅没有实质意义，反而可能存在人为扩大处罚范围的危险。（周光权：《论刑法所固有的违法性》，《政法论坛》，年第5期）

对于刑法解释学的功能主义范式与科学定位，魏东提出当代中国刑法解释学必须尽快实现由原初的功能主义转向结果与方法并重整全论的功能主义的范式转型，以结果与方法并重整全论、刑法解释方法确证功能体系化、刑法解释结论有效性整体主义、司法公正相对主义为重要创新维度，真正构建起具有中国本土化特色的功能主义刑法解释学理论体系，为切实解决中国问题提出中国方案。强化刑法解释学的方法论特色，在刑法解释学中要有意识地吸纳刑法教义学原理并促进刑法解释学教义化，同时在刑法教义学中要有意识地吸纳刑法解释学原理以进一步增强刑法教义学的诠释学方法论内容和动态阐释力。（魏东：《刑法解释学的功能主义范式与学科定位》，《现代法学》，年第5期）

二、《刑法修正案（十一）》与积极预防性刑法观研究

刑事立法活跃化不仅带来了刑法条文增量与刑法知识体系更新，也伴随着积极刑法观的跃升与消极刑法观的沉寂。刘艳红认为受积极刑法观的驱动并顺应前置法的修改完善，《刑法修正案（十一）》通过修改旧罪，增加规制内容与保护对象，在既有生物安全犯罪框架下实现了处罚的扩大化；通过增设新罪，增加侵害方式与行为类型，将严重危害人类遗传资源安全等行为犯罪化。上述立法都是以总体国家安全观为基础的理性的积极预防，这些立法兼具预防性与回应性，既能类型化地预防潜在的生物安全风险，又填补了既往生物安全犯罪的立法漏洞，有效化解了积极刑法观的正当性危机。（刘艳红：《化解积极刑法观正当性危机的有效立法——〈刑法修正案（十一）〉生物安全犯罪立法总置评》，《政治与法律》，年第7期）

姜涛认为，立法的积极并不意味着需要坚持积极刑法立法观，积极刑法立法观的三大理论预设存在疑问，易于陷入犯罪化扩张的危险中。刑法立法与国家任务相关，不能越过法益保护原则而强化国民对刑法的忠诚。刑法观是刑法立法理念的体现，包含在刑法类型当中，以刑法类型为主线讨论刑法立法发展方向更具有解释力。现代刑法需要被植入新的基因，提倡与实践社会刑法，中国刑法之未来发展方向终将呈现出市民刑法兼容社会刑法的共生格局:对自然犯采取市民刑法，对行政犯采取社会刑法。（姜涛：《中国刑法走向何处去：对积极刑法立法观的反思》，《国家检察官学院学报》，年第5期）

同样，房慧颖认为，过度强化预防性刑法，蕴含着过度刑法化的隐忧、滋生司法恣意的危机、导致刑法机能失衡的风险。通过合理限定预防性刑法的法益保护范围、明确刑法与前置法的位阶关系，刑法谦抑性原则仍然可以作为防范预防性刑法潜在风险的基本原则。在法益保护范围层面，预防性刑法保护的集体法益、公共安全法益和个人法益的维护之间必须存在相当性关联；同时，如果对集体法益或公共安全法益的侵害造成的风险满足了行为人不可控、被害人难以容忍、既有的规范体系不能有效规制的标准，预防性刑法的介入就不违背前置法优先的要求。（房慧颖：《预防性刑法的风险及应对策略》，《法学》，年第9期）

付玉明认为《刑法修正案（十一）》的修订具有增修范围相对集中、犯罪圈进一步扩大、处罚严厉程度调整三个显著特征。此次修法集中贯彻和体现了积极刑法观的价值指引。在刑法参与社会治理的过程中，积极刑法观具有现实意义，但对于立法的过度扩张需要保持警惕。一方面，应当充分发挥宪法性法益概念的立法批判机能；另一方面，对“但书”条款应当审慎适用，充分发挥法益概念的解释规制机能。在实质解释的方法上，应当以个人法益为原点，在罪刑法定原则的范围内，对直接关涉个人法益的部分进行扩张解释，而对距离公民个人法益较远的部分则进行适度限缩。（付玉明：《立法控制与司法平衡:积极刑法观下的刑法修正》，《当代法学》，年第5期）

张梓弦认为《刑法》第条之一方可视为积极预防性刑法观话语体系下的理性立法之范本。该款优化了我国的性犯罪规范体系，我国性犯罪对于保护年龄层级的界分不再单一，而是出现了绝对与相对保护年龄层。对于后者，可根据社会学、犯罪学等领域的既有研究成果明晰《刑法》第条之一的法理根基及保护法益，本罪的主体范围及年龄认知等问题亦可依此前提得以廓清。《刑法》第条之一的增设并不代表立法者将性自决权的保护由《刑法》第条第１款中抽出后的不当让渡，也不意味着司法工作者在直面特殊职责者实施性侵时可回避应负担的证明责任。（张梓弦：《积极预防性刑法观于性犯罪中的体现——我国〈刑法〉第条之一的法教义学解读》，《政治与法律》，年第7期）

夏伟认为《刑法修正案（十一）》急于回应公众关切而频繁地将同种行为重复犯罪化。他认为刑法紧跟时事热点，从公共安全犯罪、社会秩序犯罪、经济犯罪等领域的概括性规范中分离出更为具体的规范，以此增设新罪。竞合型犯罪化本质上并未增加刑法规范的总容量，因无法填补立法空白而导致规范性不足，因存在重复评价而制造了刑法规范冲突。犯罪竞合根源于竞合型犯罪化的衍生效应，求诸于理论构建而处理犯罪竞合问题只是权宜之计，从根本上说，回溯至立法层面减少或避免将刑法已经禁止的行为重复犯罪化才是最佳对策。（夏伟：《竞合型犯罪化反思》，《当代法学》，年4期）

冀洋认为，公共安全领域的治安体感及风险意识助推了积极参与社会治理的刑法命题，在《刑法修正案（十一）》中表现为妨害安全驾驶罪、危险作业罪等轻罪化立法的扩容。但新增轻罪不仅导致立法技术上的叠床架屋，而且暴露了对一般预防不切实际的迷信，新增罪名背后对应的仍是重刑主义旧观念。妨害安全驾驶罪应理解为抽象危险犯，本罪中的危及公共安全系注意性要素，妨害安全驾驶而故意引起具体危险的，仍应适用第条；危险作业罪属于业务过失危险犯。在未来刑事司法实践中，应对公共危险犯应开拓实体法上的实质出罪渠道和程序法上的过滤分流机制，在公共安全治理中破除入罪依赖、强化多元规范的共建共治（冀洋：《公共安全刑事治理的教义学评析——以〈刑法修正案（十一）〉为例》，《法学论坛》，年第5期）

近年来，在积极刑法观背景下，我国的微罪概念正在形成，微罪的扩张呈现出不可逆转之势。对于微罪的发展引发了的负面后果泛化问题，梁云宝主张，应着力消除积极刑法观下微罪扩张的附随性负面后果，拓展审判阶段的出罪、审查起诉阶段的不起诉、立案侦查阶段的不立案或撤销案件在去微罪附随性负面后果泛化上的积极功效，同时，建立与微罪惩处相配套的前科消灭制度，根本性地消除微罪附随性负面后果。（梁云宝，7，政治与法律）对前科消灭制度的整体性急迫需求不足使得我国一直未建立该制度，但在未成年人犯罪领域有这种急迫需求，未成年人犯罪记录封存制度建立后这种急迫需求集中在高发型微罪领域。我国应着力于高发型微罪犯罪标签量和质的泛化问题，构建与高发型微罪惩处相配套的前科消灭制度。若该制度不能一步到位地建立，可以在司法实践探索的基础上分步骤地实现。（梁云宝：《我国应建立与高发型微罪惩处相配套的前科消灭制度》，《政法论坛》，年第4期）

三、刑法法典化与刑法治理理念研究

对于刑法的法典化问题，张明楷认为我国刑法已经法典化，不能采取理想主义法典观，不应继续采取统一刑法典立法模式。统一刑法典立法模式实际上肢解了诸多刑法规范，事实表明，对刑法规范的肢解导致行刑衔接相当困难，极不利于刑法规范的适用。刑事立法应当逐步过渡到多元立法模式，特别是应当在行政法、经济法等法律中直接规定行政犯的构成要件与法定刑。目前不宜全面修订刑法典，当务之急是在其他法律中规定行政犯，从而为将来全面修订刑法典创造条件。刑法修正案的立法方式可以在刑法典中增加或者删除部分章节，从而进行大量修改与重要修改。（张明楷：《刑法修正案与刑法法典化》，《政法论坛》，年第4期）

周光权认为，我国现行刑法属于实质意义上的法典，但仍有必要按照法典化的更高要求打造刑法典的升级版。基于法典编纂的理念全面修订刑法典的任务包括整合反恐法、反间谍法、监察法等其他法律的处罚内容；与民法典等其他部门法有机衔接；吸纳现存的单行刑法、刑法修正案、立法解释以及司法解释的合理内容；创造性地设置重要的总则性制度规定；提升犯罪构成要件设计的明确性，以谦抑的法益保护为前提增设轻罪；推动刑罚结构科学化，增加刑罚相关制度的规定等。在法典化时代，全面修订刑法典需要大幅度提升法律的现实性、整合性和系统性。全面修订刑法典并不排斥在特殊情形下颁布单行刑法，但不宜再制定附属刑法。（周光权：《法典化时代的刑法典修订》，《中国法学》，年5期）

对于刑法治理问题，刘艳红指出在前民法典时代，我国采取的是基于国家中心主义的重刑轻民国家治理模式，这种模式在内部表现为对刑法维护社会秩序机能的重视，在外部体现为刑法常常绕过前置法成为应对社会失范行为的优先和常态化工具。在民法典时代，国家治理现代化呼唤以人民为中心的以重民轻刑为前提的民刑共治新模式。只有民先刑后民进刑退，方能形成轻重有序责任有别的民刑共治治理体系，并实现国家治理对公权力倚重转向私法自治的能力现代化。民刑共治也是回应共建共治共享国家治理现代化基本理念行之有效的模式。（刘艳红：《民刑共治：国家治理体系与治理能力现代化路径》，《法学论坛》，年第5期）

杨柳指出，我国历经了革命型、运动型、政策型和法治型四种刑事治理模式。其中，革命型、运动型和政策型刑事治理模式具有非法治的缺陷，因而应采取法治型刑事治理模式。法治型刑事治理模式存在积极预防型和消极预防型两种面向。积极预防型刑事治理模式在理论根据、刑事立法与刑事司法等方面存在不足，易导致刑法过度介入社会治理。消极预防型刑事治理模式以人权保障为核心并恪守刑法谦抑主义，值得提倡。刑事治理应与其他治理手段相互融合以实现社会治理的多元共治。（杨柳：《我国刑事治理模式与理论反思》，《法学论坛》，年第5期）

储陈城指出，从计算机网络时代到大数据智能时代，因技术引起法益侵害的风险客观存在。网络领域刑事治理的理论变迁与实践样态，呈现出指导原则缺位、治理目标不明的缺陷。在当前不同代际网络技术共生的时代，根据利益衡量原则来划定刑法规制网络技术领域的界限，在有效打击犯罪的基础上，防止包括人工智能、自动驾驶等尖端网络技术的萎缩，应成为网络领域刑事治理的总体性原则。（储陈城：《以利益衡量作为网络领域刑事治理的原则》，《法学论坛》，年第5期）

四、人工智能问题与个人信息保护研究

对于人工智能的追责问题，刘仁文、曹波认为应按照具体行为方式以及主观罪过形式，分别追究人工智能体背后的算法设计者、产品制造者与使用者（管理者）故意或过失犯罪的刑事责任。赋予人工智能体以刑事责任主体地位的肯定论归责方案缺乏适宜性，应当借鉴“科技社会防卫论”，通过建构保安处分机制，由司法机关在参考专业技术意见的基础上，对严重侵害人类利益的人工智能体适用以技术性危险消除措施为内容的对物保安处分，回避以刑罚规制人工智能体刑事风险必须具备可非难性的局限，进而为人工智能的发展预留必要的法律空间。（刘仁文、曹波：《人工智能体的刑事风险及其归责》，《江西社会科学》，年第8期）

关于强人工智能能否成为承担刑事责任的犯罪主体问题，周子实认为应采取折衷说。具体方案是，对“人”进行形式化解释，认定强人工智能为特殊的无刑事责任能力人，在不法中肯定其行为主体地位，但在罪责中否定其责任主体地位。这种“准主体”拟制的优点在于：一方面，否认责任主体地位，可以逾越证成“自由意志”的阻碍，将“删除数据、修改程序、永久销毁”理解为保安处分而非刑罚；另一方面，承认行为主体地位，可以在教义学层面经受住正当防卫与共同犯罪等特殊问题的检验，在强人工智能时代更好地保护自然人的权利、更准确地评价自然人的犯罪行为。（周子实：《强人工智能刑事主体地位的折衷说——阶层论视域下“准主体”的教义学证成》，《广西社会科学》，年第8期）

对于自动化驾驶，弗兰克彼得舒斯特认为人类司机只需在他所能掌握和控制的自动化系统范围内承担责任。在自动驾驶下，生产商可能需要对过失致人伤害等罪承担刑事责任。刑法的重点将更多地放在生产商身上。只有当生产商将产品投放市场时，该汽车不符合最新科技水平的要求，我们才能认定生产商违背了谨慎义务。在这种情况下，不允许仅从“有损害发生”而得出“损害可预见”的结论。然而，生产商也有对下游的产品进行监测和支持的义务。研发和生产过程的部门化分工，可能会使证明个人违反刑法上的谨慎义务变得更加困难。（［德］弗兰克彼得舒斯特、李倩：《自动驾驶下生产商的刑事责任》，《苏州大学学报（法学版）》，年第3期）冈部雅人认为关于与自动驾驶技术有关的交通事故，刑事责任的认定应综合预见义务、结果回避义务和信赖原则等因素予以判断。关于与自动驾驶技术有关产品事故，应该在实行行为的主体特定化的基础上，根据不同层级的自动驾驶的技术区别和事故原因，确定刑事责任的类型。（［日］冈部雅人、储陈城：《自动汽车的事故和刑事责任:基于日本刑法学的视角》，《苏州大学学报（法学版）》，年第8期）

对于个人数据犯罪，王华伟认为，个人数据犯罪保护法益是作为个体法益的个人信息权。侵犯公民个人信息罪的行为类型不宜局限在数据流转过程中的非法获取和提供，而应有条件地将犯罪产业链下游的非法使用、处理行为纳入。一般数据犯罪的应然保护法益是数据主体对一般数据的形式支配权限，以及对一般数据的私密性、完整性和可用性利益。我国一般数据犯罪的罪名无法实现对上述法益的独立性、完整性、体系性保护，应从借鉴德国的二元保护模式对相应构成要件进行完善与调整。（王华伟：《数据刑法保护的比较考察与体系建构》，《比较法研究》，年第5期）

五、著作权保护与刑民衔接

在著作权保护方面，王迁认为刑民衔接的正当性源于著作权法并仅为权利保护之法，而首先是赋权之法。对著作权专有权利的刑法保护也必须以《著作权法》的相关规定为前提，对侵犯著作权犯罪的认定应遵从《著作权法》对相关术语的界定，侵犯著作权犯罪的诸行为应在《著作权法》规定的可构成犯罪的侵权行为范围之内，且须符合《著作权法》为侵犯著作权的行为规定的构成要件。《刑法修正案（十一）》部分解决了严重的刑民脱节问题，但仍需要继续修改《刑法》并在司法实践中贯彻刑民衔接的理念，才能真正解决著作权保护的刑民脱节问题。（王迁：《论著作权保护刑民衔接的正当性》，《法学》，年第8期）

根据对网络外挂程序技术基理的分析，结合我国《刑法修正案（十一）》的修改，喻海松认为网络外挂程序的危害，主要是破坏了相关程序的运行规则，影响了开发运行者的预期经济利益，虽然也属于破坏经济秩序，但多系间接破坏。未来对网络外挂程序案件的罪名适用宜以侵犯著作权罪为基本罪名；其中单纯的销售行为，可以考虑适用销售侵权复制品罪。并全面综合判断行为的法益侵害程度，切实秉持刑法的谦抑和慎用立场。（喻海松：《网络外挂罪名适用的困境与转向——兼谈〈刑法修正案（十一）〉关于侵犯著作权罪修改的启示》，《政治与法律》，年第8期）

六、生物安全的刑法保护研究

对于人类基因编辑行为，魏汉涛指出，人类基因编辑行为具有潜在风险巨大、伦理难以接受等特点，需要刑法予以特别

转载请注明:http://www.aideyishus.com/lkjg/3885.html